El pasado 28 de noviembre de 2022, el Presidente de la República a través de su Ministerio del Trabajo expidió el Decreto 2322 del 2022, por medio del cual reglamentó el límite máximo de la base de cotización del Sistema General de Seguridad Social Integral, pasando de veinticinco (25) a cuarenta y cinco (45) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La decisión anterior, es trascendental no solo por la modificación aplicada a la norma que se encontraba vigente desde el año 2003, sino también por su génesis, debido a que la misma surgió como resultado de una Acción de Cumplimiento promovida por un ciudadano contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio del Trabajo y la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP).
Esta acción de cumplimiento fue adelantada por un ciudadano que reclamó ante las instituciones mencionadas, el acatamiento del artículo 5° de la ley 797 de 2003, el cual versa sobre la base de cotización pensional de los trabajadores públicos y privados que reciben mensualmente un ingreso superior a 25 salarios, situación que -según el demandante- se encontraba pendiente de regular desde hace más de 15 años.
En concreto, el artículo sobre el cual se reclamaba el cumplimiento por parte del ejecutivo establecía que:
“El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales.”
En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca le dio la razón al accionante, dejando de lado los argumentos expuestos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio del Trabajo, los cuales, en principio argumentaban que: i) la conjugación verbal utilizada por el Legislador “podrá”, comporta la potestad o facultad para ejecutar una acción y es contrario a la conjugación “deberá”, que si denota obligatoriedad. Así mismo insistían en que ii) el Gobierno Nacional ya había reglamentado el tema, mediante el Decreto 1359 de 1993 que estableció el régimen especial de los congresistas, los Decretos 1293 de 1994 y 916 de 2002 que contemplaron los beneficios que tienen los senadores y representantes a la Cámara cobijados por el régimen de transición y el Decreto 104 de 1994 que determinó la cuantía de la pensión para magistrados de las Altas Cortes.
Sin embargo, el Consejo de Estado, como máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, al resolver la impugnación elevada por el Ministerio del Trabajo, argumentó finalmente que la norma contenida en la Ley 797 de 2003 trae consigo un mandato legal en cabeza del Gobierno Nacional, de reglamentar la base de cotización. Sobre dicho mandato legal, indica el Consejo de Estado, que han pasado más de 17 años sin que ningún Gobierno se haya pronunciado al respecto.
Ahora bien, lo que sí es potestativo, es definir el límite máximo de la base de cotización, que podrá llegar hasta 45 SMLMV, tope máximo que deberá fundamentarse y ser el resultado de un análisis por parte del Ministerio del Trabajo, tomando datos objetivos (financieros, actuariales, estadísticos, legales, entre otros) y, sobre todo, analizando holísticamente el contexto pensional colombiano.
En suma, el Consejo de Estado a través de su sentencia del 23 de septiembre de 2021, ordenó al Ministerio del Trabajo y al Gobierno Nacional, dentro de los seis meses siguientes a la notificación de la providencia, expedir la reglamentación de que trata el inciso 4 del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5º de la Ley 797 de 2003.
De ahí que, el presidente de la Republica a través de su Ministerio del Trabajo, 14 meses más tarde, procedió a expedir el Decreto 2322 del 28 de noviembre 2022, en el cual, acatando la orden impartida por el Consejo de Estado, adicionó el parágrafo 2 al artículo 2.2.3.1.7 del Decreto 1833 de 2016, en los siguientes términos:
“Parágrafo 2. El límite de la base de cotización del sistema general de seguridad social integral será como máximo de cuarenta y cinco (45) salarios mínimos legales mensuales vigentes, siempre y cuando: i) el crecimiento real de la economía colombiana sea superior al 4% durante al menos las últimas tres vigencias fiscales, y ii) el gasto fiscal en pensiones sea inferior a 2 puntos porcentuales del PIB.”
De lo anterior es importante extraer que, si bien es cierto, se introdujo un aumento en el Ingreso base de cotización para cotizar sobre un máximo de 45 SMLMV, también hay que resaltar que esta disposición carece de una fecha exacta de aplicación en la cual va a generar efectos reales para su obligatoriedad, debido a las dos (2) condiciones que se establecieron:
- Cuando el crecimiento real de la economía colombiana sea superior al cuatro por ciento (4%) durante al menos las últimas tres vigencias fiscales.
- Cuando el gasto fiscal en pensiones sea inferior a dos (2) puntos porcentuales del PIB.
Estos requisitos dispuestos en la norma dejan en un estado de incertidumbre el momento en el cual se podrá empezar a cotizar por encima de los 25 SMLMV, si se tiene en cuenta que el mismo Decreto, en su parte considerativa, expone que de conformidad con los cálculos de la Dirección General de la Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público:
- Entre el año 2000 y el año 2022 el crecimiento real de la economía colombiana ha sido del 3,6%
- El Gasto Fiscal en pensiones para el año 2021 fue del 3.6% del PIB
Dicho de otra manera, no hay certeza alguna sobre el momento en el cual el crecimiento real de la economía colombiana va a aumentar más de 0.4% puntos porcentuales, teniendo en cuenta que lograr un aumento del 3.6% le tomó a la nación más de 20 años y adicionalmente si este aumento debe mantenerse al menos durante tres (3) vigencias fiscales.
Igualmente, reducir el gasto fiscal en pensiones del Producto Interno Bruto (PIB) en más del 1.7% no es una situación que pueda consolidarse de manera rápida y sencilla en el tiempo, pues no se puede desconocer la delicada situación financiera por la cual atraviesa actualmente el sistema pensional en Colombia.
Ahora bien, dejando de un lado las condiciones establecidas en la norma y trayendo a colación el hecho de aumentar la base de cotización hasta 45 SMLMV, encontramos que esto tendrá un impacto importante para los siguientes grupos:
- i) Trabajadores independientes, quienes deberán aportar más al sistema de seguridad social integral y, en consecuencia, obtendrán una disminución en sus ingresos netos mensuales.
- ii) Para los trabajadores dependientes, el impacto se reflejará en el aumento de la carga económica para el empleador, quien es la parte que asume el mayor valor en la cotización (8% a salud, el 8% a pensión y el porcentaje respectivo a riesgos laborales).
iii) Y finalmente para el Estado, debido a que, en la actualidad ya existe un déficit en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones a causa del reconocimiento de pensiones mayores a 10 SMLMV. Al respecto, es importante resaltar que hoy en día es reducido el grupo de personas que reciben una mesada pensional cercana a los 25 SMLMV; pero que generan un impacto significativo a las finanzas del Estado por el subsidio que éste debe cubrir para garantizar el monto de estas pensiones tanto al pensionado como a su grupo de beneficiarios.
De esta manera, si el ingreso base de cotización aumenta hasta 45 SMLMV -como lo estableció la norma- a corto plazo, implicará que el Estado reciba mayores ingresos económicos de sus afiliados, pero a largo plazo, tendrá como resultado el aumento exponencial de pensiones altas para personas cuyas cotizaciones durante su vida laboral no son suficientes para cubrir su pensión de manera vitalicia y, en consecuencia, el subsidio del Estado deberá ser aún mayor para garantizarlas, al punto que podría conllevar a la quiebra del sistema pensional colombiano.
En resumen, si bien podría darse por cumplida la orden impartida por el Consejo de Estado con la expedición del Decreto 2322 de 2022, no puede dejarse de lado el hecho de que este Decreto no es claro frente a la fecha real en que los cotizantes al Sistema General de Seguridad Social podrán empezar a cotizar por encima de los 25 SMLMV, debido a los fuertes condicionamientos que exige para tal fin, sin desconocer los delicados efectos que tendrá tanto para la sociedad como para el Estado y su economía, el financiamiento de pensiones equivalentes a los 25 SMLMV.