El nominador, para no incurrir en falta disciplinaria, debe dejar constancia en la hoja de vida del funcionario declarado insubsistente del retiro del servicio y de su causa; y debe hacerlo de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que la declara. Una formalidad que, en muchos casos, se omite.
La salida del director de tránsito no sorprendió a nadie; estaba más que cantada. Al final de cuentas pasó lo que desde hace varios días se escuchaba con insistencia en los mentideros políticos. Lo que llamó la atención fue la forma en que se hizo. En la mañana del jueves anunciaron que había renunciado, el director, megáfono en mano, desmintió la especie, al final del día fue declarado insubsistente
Los cargos de libre nombramiento y remoción tienen la particularidad de que le permiten al nominador conformar su equipo de trabajo con personas de su entera confianza, siempre que cumplan con los requisitos para ejercerlos. La insubsistencia es una de las formas de desvincularlos; pero no hay que llamarse a engaños, la expresión “de libre remoción” no debe entenderse de manera literal.
La insubsistencia es una decisión discrecional, pero debe ejercerse dentro de estrictos parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. La normativa que regula la materia y la jurisprudencia son categóricas en ese sentido. Lo de “libre remoción”, entonces, tiene sus bemoles y no puede abordarse con ligereza, como algunos lo vienen haciendo. Las consecuencias pueden ser desastrosas.
El acto que declara la insubsistencia es tan escueto que no requiere motivarse. Cierto. Pero hay unas “cargas” que deben cumplirse para garantizar su legalidad. El nominador, para no incurrir en falta disciplinaria, debe dejar constancia en la hoja de vida del funcionario declarado insubsistente del retiro del servicio y de su causa; y debe hacerlo de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que la declara. Una formalidad que, en muchos casos, se omite.
Por lo general el retiro del funcionario se basa en razones del servicio, y cuando esa es la causa que se invoca, el nominador debe asegurarse de que quien nombra en remplazo no tenga condiciones de idoneidad y experiencia sustancialmente menores a las del empleado declarado insubsistente.
Y si hay quien crea que el escenario es sencillo está muy equivocado. De acuerdo con las estadísticas que maneja la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a 31 enero de 2024 existen 409 procesos activos en contra de entidades públicas del orden nacional en los que se discute la legalidad del acto administrativo que declara la insubsistencia de funcionarios de libre nombramiento y remoción. En la mayoría de ellos se alega desviación de poder o que la desvinculación se hizo por razones ajenas al buen servicio.
Las sentencias en contra del Estado por esos motivos abundan, y una errada decisión, por fuerza de una decisión judicial, y de la homofonía, termina convirtiéndose en una decisión “herrada” que compromete al nominador e impacta significativamente en el erario. Ahí les queda la inquietud y la recomendación.